Общая теория права: учеб. пособие для вузов

Престиж обычного права, неписаного закона в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовав судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» (Лисий. Речи / Пер. С.И. Соболевского. М., 1994. С. 87).

Историк А. Я. Гуревич в работе «Категория средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя» (Гуревич А, Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149, 151).

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» (Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. М., 1993. С. 139-140).

Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т.д.

Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично.

Например, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V-VI вв.), провозглашалась от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще скромнее: короли Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным» (Институции Гая / Пер. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892. С. 16-17).

Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII - начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение - царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уравнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас» (Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1996. С. 145).